Cuando en el entorno familiar o de convivencia se produce una pauta reiterada de maltrato físico o psicológico, el ordenamiento jurídico penal español no solo castiga cada acto individual de forma aislada. El artículo 173.2 del Código Penal tipifica autónomamente el delito de violencia habitual en el ámbito familiar, un tipo penal con sustantividad propia que va mucho más allá de la mera suma de episodios concretos. Comprender cómo funciona este delito, a quién puede afectar como acusado y qué diferencia existe respecto a la violencia de género resulta esencial para articular una defensa sólida.
Qué castiga el artículo 173.2 del Código Penal
El art. 173.2 CP sanciona el ejercicio de violencia física o psíquica de manera habitual sobre determinadas personas vinculadas al agresor por lazos familiares, de convivencia o de afectividad. No se trata de sumar lesiones o amenazas concretas: el legislador castiga la creación de un clima de dominio, sujeción y violencia sistemática que hace irrespirable la convivencia para quienes quedan atrapados en ese círculo.
Las penas previstas son las siguientes:
- Prisión de seis meses a tres años.
- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años.
- Cuando las víctimas sean descendientes, ascendientes o hermanos propios o del cónyuge: inhabilitación especial para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de uno a cinco años.
- En todo caso, medidas de alejamiento y prohibición de comunicación con las víctimas.
Además, el art. 173.2 recoge una agravante específica: si además del delito de violencia habitual se atribuyen actos constitutivos de los delitos de los artículos 153, 171.4/5 o 172.2 CP, la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad puede imponerse en su mitad superior.
El círculo de sujetos pasivos: quién puede ser víctima del 173.2 CP
Una de las características más relevantes de este delito es la amplitud del círculo de potenciales víctimas, significativamente mayor que en los delitos de violencia de género. Pueden ser sujetos pasivos del art. 173.2 CP:
- El cónyuge o la persona unida al agresor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia (incluyendo parejas pasadas).
- Los descendientes, ascendientes y hermanos propios o del cónyuge o conviviente.
- Los menores o incapaces que convivan con el autor o estén sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.
- Cualquier persona especialmente vulnerable que conviva con el agresor.
Esta amplitud significa, por ejemplo, que el maltrato sistemático de un hijo adulto hacia su padre o madre, o de un hermano hacia otro, puede integrar el tipo del art. 173.2 CP con independencia de quiénes sean el agresor y la víctima en términos de género.
El criterio de habitualidad según el Tribunal Supremo
La habitualidad es el elemento nuclear del tipo y el que más debate genera en la práctica forense. Durante años se discutió si debían acreditarse un número mínimo de actos de violencia para apreciar este delito. El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión de forma clara y reiterada: la habitualidad no se mide por el número exacto de actos, sino por la permanencia en el trato violento y la creación de un clima de dominio y sujeción.
La STS 834/2021, de 29 de octubre, por todas, resume el estado actual de la doctrina: la violencia física y psíquica del tipo es algo cualitativamente distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados. Lo que el Código Penal castiga es la consolidación de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, la sujeción permanente de la víctima a un entorno de miedo y dominación. La STS 35/2022 reafirma que se trata de un delito autónomo con radio de acción propio que sanciona precisamente esa consolidación, con independencia de que los actos individuales hayan sido ya objeto de enjuiciamiento separado.
El Tribunal Supremo también ha precisado que la habitualidad puede acreditarse aunque algunos de los actos hubieran sido ya enjuiciados, e incluso aunque no existieran condenas previas: lo que importa es la relación entre autor y víctima y la frecuencia del comportamiento violento, valorados en su conjunto.
Diferencia fundamental con la violencia de género
Esta es la distinción que más confusión genera y la más relevante desde el punto de vista defensivo. La violencia de género, en el sentido de la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral, requiere siempre la concurrencia de dos elementos estructurales:
- Sujeto activo masculino: el agresor debe ser un hombre.
- Sujeto pasivo femenino: la víctima debe ser una mujer que sea o haya sido su pareja sentimental (cónyuge, pareja de hecho o análoga, con o sin convivencia).
Si esos dos elementos no concurren simultáneamente, no estamos ante violencia de género en sentido técnico-jurídico, sino ante violencia doméstica o familiar, cuyo marco penal es el del art. 173.2 CP. Algunos ejemplos prácticos de conductas que quedan fuera del ámbito de la LO 1/2004:
- Una mujer que ejerce violencia habitual sobre su pareja masculina: art. 173.2 CP, no violencia de género.
- Violencia habitual de cualquier progenitor hacia sus hijos o viceversa: art. 173.2 CP.
- Violencia entre hermanos dentro del hogar familiar: art. 173.2 CP.
Esta distinción tiene consecuencias procesales muy concretas: la competencia judicial es diferente. Los delitos de violencia de género se tramitan ante los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (JVM), mientras que el delito de violencia familiar habitual sin componente de género se tramita ante los Juzgados de Instrucción ordinarios y, en su caso, ante los Juzgados de lo Penal. Las medidas cautelares, los protocolos de valoración del riesgo y las obligaciones del Ministerio Fiscal varían en función de este encuadramiento.
El concurso con los actos individuales de violencia
Una singularidad técnica del art. 173.2 CP que tiene gran importancia práctica: el delito de violencia habitual es compatible y concurre con los delitos o faltas individuales en que se concretan los actos de violencia. La propia redacción del precepto lo establece expresamente: la pena del 173.2 se impone «sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica».
Esto significa que el acusado puede enfrentarse simultáneamente a la pena del tipo de violencia habitual y a las penas de los delitos concretos (lesiones del art. 147 CP, amenazas del art. 169, coacciones del art. 172, malos tratos del art. 153) que los actos individuales integren. El conjunto de la acusación puede resultar extraordinariamente grave.
Estrategia de defensa ante una acusación por el artículo 173.2 CP
La defensa de quien es acusado de violencia habitual en el ámbito familiar exige un análisis forense muy preciso del material probatorio. Las líneas defensivas más frecuentes incluyen:
- Cuestionar la habitualidad: analizar si los hechos descritos en el escrito de acusación son suficientemente continuos y próximos en el tiempo para acreditar un verdadero «clima de dominio», o si se trata de episodios aislados sin conexión que evidencie una pauta sistemática.
- Distancia temporal entre los episodios: si los hechos están muy espaciados en el tiempo, la defensa puede argumentar que no se configura una situación de convivencia permanentemente hostil.
- Contradicción en los testimonios: en estos procedimientos la declaración de la víctima y de testigos próximos es frecuentemente la prueba principal. La defensa debe examinar con detalle las posibles contradicciones entre declaraciones prestadas en distintas fases del proceso.
- Impugnar la calificación jurídica: verificar si los hechos descritos realmente integran el tipo del 173.2 CP o deberían calificarse de otra forma (delitos individuales sin la nota de habitualidad).
- Debatir el encuadramiento en violencia de género: en los casos limítrofes, acreditar que el vínculo entre las partes o las características del agresor no cumplen los requisitos de la LO 1/2004 puede determinar la competencia del juzgado y el marco penológico aplicable.
Los abogados especializados en violencia de género en Madrid de Morez Abogados han intervenido en procedimientos por violencia familiar habitual en los que el análisis riguroso de la habitualidad, la contradicción testimonial y la calificación jurídica precisa han resultado decisivos para obtener resoluciones favorables para el acusado.
Preguntas frecuentes
¿Cuántos actos de violencia son necesarios para que exista el delito del art. 173.2 CP?
El Tribunal Supremo ha rechazado fijar un número mínimo de actos. Lo relevante es la permanencia en el trato violento y la creación de un clima de dominio y sujeción. Tres actos pueden ser suficientes si evidencian esa pauta sistemática; varios episodios muy espaciados pueden no serlo.
¿Es lo mismo violencia habitual que violencia de género?
No. La violencia de género (LO 1/2004) exige agresor masculino y víctima femenina en relación de pareja. La violencia habitual del art. 173.2 CP puede producirse entre cualquier combinación de sujetos dentro del ámbito familiar: padres, hijos, hermanos, o ex parejas de cualquier género.
¿Puede condenarse por violencia habitual y por los delitos individuales al mismo tiempo?
Sí. El art. 173.2 CP establece expresamente que su pena se impone sin perjuicio de las que correspondan por los delitos concretos (lesiones, amenazas, coacciones). Es decir, un mismo acusado puede enfrentarse a la condena por el tipo habitual y por cada uno de los actos individuales.
¿Qué juzgado es competente para estos delitos?
Depende de si concurre el componente de género de la LO 1/2004. Si el agresor es hombre y la víctima es su pareja o ex pareja femenina, son competentes los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. En los demás casos (violencia entre familiares sin ese perfil), la competencia es del Juzgado de Instrucción ordinario.
¿Puede incluirse como víctima del 173.2 CP a una persona que ya no convive con el agresor?
Sí, en los casos de cónyuge o pareja, la ley no exige convivencia actual. Respecto a ascendientes, descendientes y hermanos, la jurisprudencia analiza caso a caso, aunque la convivencia pasada y la continuidad del vínculo familiar tienen relevancia a efectos de la imputación.
Si estás siendo investigado o acusado por un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, el momento de actuar es ahora. La intervención de un abogado penalista especializado desde la fase de instrucción puede marcar la diferencia entre una condena y una resolución favorable. Morez Abogados analiza cada caso con rigor para construir la estrategia defensiva más eficaz posible.